Dr. Xavier Garaicoa Ortiz, M.Sc. y D.H.C
En un artículo de la publicista Barbara Kingsolver aparecido en National Geografic (abril 2010, vol. 26 número 4 pág. 13) se dice: “El agua es el bien común por excelencia”… “Ecuador se ha convertido en la primera nación que ha incluido los derechos de la naturaleza en su constitución, de manera que los ríos y los bosques no son simplemente bienes sino que mantienen su propio derecho a florecer. De acuerdo con esta legislación, un ciudadano podría entablar una demanda a favor de una cuenca dañada, al reconocerse que su sanidad es decisiva para el bienestar de la comunidad. Otras naciones quizás sigan el ejemplo de Ecuador”.
Tan laudatorio reconocimiento para nuestro ordenamiento nos remite al principio constitucional de que “el derecho al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida”. (Artículo 12 del capítulo segundo: Derechos del buen vivir, Título II Derechos de la Constitución). Y es que en torno al líquido vital el texto Constitucional erige a una compleja confluencia de derechos y de situaciones jurídicas diversas que atañen a los ciudadanos/as, a las colectividades, comunidades, gobiernos y jurisdicciones; pero también a lo que la filosofía griega designaba como la nuda vida (Zoé), entendida hoy como sistema vital socio-ambiental. La declaración constitucional del agua como derecho, por tanto, conlleva la superación de la estrecha visión promovida por el Banco Mundial sobre aquella al considerarla como mera “necesidad humana”, a ser satisfecha a través de su consideración como mercancía, cuya provisión puede ser efectuada por servidores privados.
Esta tajante declaración de nuestra constitución acerca del agua como patrimonio nacional estratégico de uso público destinado a garantizar el ejercicio de diversos derechos fundamentales para el buen vivir, contiene además una recuperación de la ciudadanía como propietario real frente a las denominaciones que traían las normas anteriores, por medio de las cuales se la restringía a las calidades de usuario o de consumidor de bienes y servicios, situación en la que aparece enajenado para el ciudadano su dominio pleno sobre tan importante aspecto de su vida individual, familiar y colectiva.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 consagra la obligación de los signatarios entre los que se cuenta Ecuador, de garantizar a todo individuo un nivel de vida digno. Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observación General N° 15 sobre el derecho al agua plantea que el acceso básico a este recurso como derecho fundamental garantizado implica una “cantidad mínima de agua potable que la sociedad considera necesaria e indispensable para gozar una vida aceptable”; por lo cual podríamos decir que el derecho al acceso básico al agua de toda comunidad humana nos remite al aseguramiento de la cantidad y de la calidad del agua necesaria para satisfacer las necesidades colectivas y para asegurar el bienestar económico y social básico de todos y cada uno de los miembros de la sociedad.
Si el derecho al agua lo ubicamos dentro del régimen constitucional de desarrollo considerado como el conjunto sistémico que garantiza el buen vivir (artículo 275, Titulo VII), tendríamos que el mismo se vincula y articula con otros tantos derechos que conforman objetivos del desarrollo como son: el derecho al aseguramiento de la vida y de la dignidad (art. 276 numeral 1); el de la solidaridad y sostenibilidad económicas (ibid numeral 2); el de la participación y control social con el reconocimiento de las diversas identidades (ibid, numeral 3); el de la preservación y recuperación de la naturaleza y el de un ambiente sano y sustentable que nos garanticen un acceso equitativo, permanente y de calidad a ella y a los demás recursos (ibid, numeral 4) .
A partir de tales consideraciones doctrinales y normativas, formulemos las siguientes observaciones y sugerencias acerca del proyecto de Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Uso y Aprovechamiento del Agua, que debate la Asamblea Nacional:
I. El Estado ecuatoriano constitucional de Derechos y Justicia se gobierna de manera descentralizada conforme al artículo 1 de la Constitución para asegurar de esa manera la pluralidad, la cual exprese por su parte la diversidad étnica, regional, social y cultural que nos caracteriza. No existe constitucionalmente un “Estado central” (?) que posea la titularidad de competencias como plantea el tercer inciso del artículo 1. Lo que muestra Constitución establece son distintos niveles de gobierno: a un nivel central, uno regional, otro provincial y local; y, el de las autoridades para los territorios indígenas. Por otro lado, consagra a los organismos de potestad estatal (o funciones), y a la administración pública por sectores (artículo 225), organismos que ejercen sus facultades normativas, reguladoras y de actividad por materias y por el ámbito territorial.
En lo tocante a competencias, el capítulo cuarto del Título IV de la norma suprema distribuye un régimen específico de aquellas en torno al agua:
I.1 La disposición constitucional del artículo 261 en su numeral 11 implica una competencia exclusiva del Estado sobre los recursos hídricos (fuentes, cuencas, cauces) para garantizar el carácter público del agua y de su consideración como patrimonio inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida que se le asigna por el artículo 12 de la norma suprema.
I.2 También se encuentra prevista una competencia exclusiva de los gobiernos regionales autónomos (art. 244 y 251) : Estos tendrían competencia exclusiva para gestionar el ordenamiento de cuencas hidrográficas (embalses, represas, canales) y para la creación de consejos de cuenca de acuerdo con la ley, organismo que el proyecto en su capítulo III no los contempla, reduciendo la participación a directorios de agua conformados por usuarios contribuyentes en su artículo 37, contrariando así el principio de igualdad del artículo 11 numeral 2, el cual rige especialmente para la participación ciudadana según el artículo 95 de la Constitución.
Esta omisión significa vulnerar tan importante derecho al restringir su aplicación a un determinado sector infringiéndose la prohibición que trae el numeral 4 del artículo 11 .
I.3 Competencia exclusiva para los gobiernos provinciales de ejecución de obras en cuencas y micro cuencas (art. 263) .
I.4 Competencia exclusiva para los gobiernos municipales con la finalidad de prestar servicios públicos de agua potable, alcantarillado, depuración de aguas residuales. Los servicios públicos están regulados como garantías por el artículo 85 de la Constitución y la responsabilidad estatal de provisión del agua potable se encuentra sujeta a los principios de generalidad, uniformidad, universalidad, accesibilidad y calidad, por el artículo 314
I.5 Derechos colectivos de las comunas, comunidades y pueblos y nacionalidades indígenas a participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables y a participar mediante representación en los organismos donde se determinen las políticas públicas que lo conciernen, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado . Al respecto, el proyecto en su artículo 38, restringe la participación ciudadana a las formas de organización de usuarios contribuyentes en la conservación y manejo, aun cuando estipule las veedurías ciudadanas en su artículo 41, reduciendo injustificadamente las formas de organización de la participación y afectando a la formación ciudadana que dispone el numeral 5 de artículo 100 con la finalidad de avanzar hacia el poder ciudadano.
En conclusión, lo procedente sería conformar un CONSEJO NACIONAL INTERCULTURAL DEL AGUA como expresión de los Consejos Nacionales para la Igualdad, que forman parte de la función Ejecutiva (Capítulo tercero del Título IV) con las atribuciones conferidas por el artículo 156 de la Constitución e integrados de la forma prevista en el artículo 157 bajo los principios allí previstos , bajo la rectoría de la Autoridad Única del Agua con rango de Secretaría Nacional.
